Финансовые экосистемы: осознанная необходимость или навязанный выбор
Детальный разбор связанных с развитием финансовых экосистем правовых проблем настоящего и ближайшего будущего в эксклюзивном тексте постоянного эксперта «Российского адвоката» Юлии СЕВАСТЬЯНОВОЙ
СЕВАСТЬЯНОВА Юлия Владимировна– кандидат юридических наук, постоянный эксперт официального издания Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации «Адвокатская газета». Автор нескольких сотен публикаций по проблемам финансово-кредитных отношений и защиты прав предпринимателей.
Имеет многолетний опыт активной преподавательской деятельности (кафедра гражданско-правовых дисциплин РАНХиГС, Волгоградский филиал) и ведения адвокатской практики (Адвокатская палата Волгоградской области).
Наиболее прогрессивные сегменты российского общества медленно, но верно приучают россиян к пониманию того, что цифровизация и современные экосистемы – это наше неотвратимое будущее. При этом от того, насколько быстро все мы адаптируемся к нему, зависит конкурентоспособность страны в целом, а также российских социальных групп и профессиональных сообществ. Минэкономразвития России в мае 2021 года подготовило «Концепцию общего регулирования деятельности групп компаний, развивающих различные цифровые сервисы на базе одной экосистемы» (далее – Концепция). По мнению ведомства, цифровая экосистема – это клиентоориентированная бизнес-модель, объединяющая две и более группы продуктов, услуг, информации (собственного производства и/или других игроков), предназначенных для удовлетворения конечных потребностей клиентов (безопасность, жилье, развлечения и т.д.). Как обозначено в документе, особенностью экосистем является и то, что они объединяют продукты/услуги, создавая дополнительную ценность при использовании более чем одного продукта с точки зрения удобства и/или финансовой привлекательности для своих поставщиков и потребителей, причем всё это осуществляется на основе развитых технологических платформ.
В апреле 2021 года Банк России опубликовал доклад, посвященный анализу подходов, применяемых к регулированию экосистем[1]. Мегарегулятор отметил, что российской особенностью стала значительная роль финансового сектора в формировании экосистем – именно крупные банки в России активно двигаются в эту сторону[2]. Более того, Герман Греф, например, прямо заявил, что Сбербанк – значительно больше, чем просто банк: «Мы уже достаточно большая экосистема, и она будет расти»[3]. Многие другие финансовые организации на сегодняшний день также уже сообщили о создании собственных экосистем.
При этом роль кредитных организаций как «экосистемных локомотивов» объясняется тем, что они обладают серьезными материальными и информационными ресурсами, а также обширной клиентской базой, и это позволяет им эффективно работать с технологиями больших данных (big data). Банкиры, создавая экосистемы, не ограничиваются взаимодействием лишь с субъектами финансового рынка. К партнерству привлекаются организации, предоставляющие услуги в различных сферах жизни и деятельности: медицина, право, перевозки, туризм, телекоммуникации и т.д.
Вполне возможно, что предприниматели в не столь уже отдаленном будущем столкнутся с проблемой, когда одностороннее невключение их бизнеса в экосистемы (или исключение из них) станет существенным препятствием для его развития по принципу «если вас нет в экосистеме, то вас нет и в бизнесе». Также у указанного принципа может появиться и дополнение: «если хотите оставаться в системе, платите повышенный тариф за обслуживание».
Разве сегодня банкиры не взимают драконовские комиссии за операции, которые они по каким-то причинам признали противоречащими «антиотмывочному законодательству»? А что помешает финансистам обогащаться по той же схеме, признавая клиентов нарушителями внутренних правил экосистем?
Не стоит радоваться и тем адвокатам, которые предвкушают появление новой категории споров между экосистемами и их участниками, поскольку не исключено, что цифровые платформы сделают всё возможное для того, чтобы сторонние юристы не имели доступа к оказанию квалифицированной юридической помощи в соответствующих делах. По всей видимости, для участников экосистем может быть предусмотрено введение обязательных досудебных механизмов урегулирования конфликтов и собственного арбитража по аналогии с тем, как это сделали финансисты, создав институт финансового омбудсмена и тем самым во многом заблокировав не только возможность участия адвокатов и сторонних юристов в данной категории споров, но и личное присутствие клиентов при рассмотрении их дел (что, конечно, негативно сказывается на реализации принципа состязательности сторон). Более того, экосистемы могут начать предоставлять услуги по разрешению хозяйственных и иных споров, возникающих между их членами/участниками. В качестве посредников при этом потребуются уже не столько адвокаты, сколько медиаторы, обладающие соответствующими специальными познаниями.
При этом с учетом того, что адвокаты и сами будут являться такими же участниками экосистем, крайне важно предусмотреть механизмы, не допускающие понижения рейтинга внутри системы или исключения из нее как наказания за, например, ту же правозащитную деятельность. Во времена глобальных цифровых платформ значимость единства профессионального адвокатского сообщества только повышается, ведь нарушение прав одного адвоката должно вызывать значимую протестную реакцию со стороны множества адвокатов, связанных профессиональной солидарностью. Не исключено, что потребуется и введение в законодательство правовых рычагов административной (в некоторых случаях – уголовной) ответственности за нарушение экосистемами профессиональных прав адвокатов. Яркие примеры эффективного протестного движения адвокатского сообщества мы увидели в период локдауна. Юристам Англии удалось оспорить свою обязанность по соблюдению 14-дневной самоизоляции по возвращении из-за границы, если была необходимость в эти дни представлять интересы клиентов в судах. Российская адвокатура также столкнулась с аналогичными ограничениями, но смогла решить проблему в досудебном порядке, добившись направления Министерством юстиции РФ 28 мая 2020 года в адрес высших должностных лиц субъектов Российской Федерации (руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов РФ) письма об обеспечении возможности беспрепятственного передвижения адвокатов, прибывших из других субъектов РФ в целях исполнения ими профессиональных обязанностей по оказанию квалифицированной юридической помощи, по предъявлении ими адвокатских удостоверений[4].
Получается, что финансовые экосистемы могут представлять определенные риски для развития не вошедших в них субъектов того или иного сегмента рынка (некоторых бизнесов) – в той части, в которой такое развитие будет невозможным вне цифровой платформы. В «красную зону» попадают не только представители малого и среднего предпринимательства, но и небольшие кредитные организации, у которых нет огромных финансовых ресурсов, чтобы создавать и поддерживать собственные экосистемы.
Недаром недавно проведенная банковская конференция «Настоящее и будущее банковского бизнеса» началась с вопроса: а смогут ли банки через 10 лет сохранять прибыльность, работая вне экосистем? И хотя аудитория дала оптимистичный ответ, незадолго до этого тот же Герман Греф точно подметил, что у традиционных банков шансы сохраниться стремятся к нулю: они для этого должны стать высокотехнологичными компаниями, оказывающими в числе прочих и банковские услуги.
На той же конференции прозвучала мысль, что вклады (традиционный финансовый продукт) постепенно «выдавливаются» из линейки основных сфер интересов банковских организаций. По мнению автора настоящей статьи, это само по себе является риском для консервативных розничных инвесторов, ведь единственное, что останется вкладчикам, – переместить накопления на высокорискованный фондовый рынок. Вместе с вкладами могут кануть в Лету и гарантии, связанные с государственным страхованием и потребительской защитой. Так, в Определении от 9 июня 2015 года № 11-КГ15-12 Верховный Суд РФ указал, что ввиду рискового характера деятельности по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, такая деятельность не может быть признана деятельностью, направленной на удовлетворение личных (бытовых) нужд, а потому вывод о применении к возникшим отношениям Закона о защите прав потребителей нельзя признать правильным.
Что касается адвокатов, то для того чтобы оставаться полезными экономически активным доверителям, им необходимо расширять уровень компетенции в области защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг.
Риски физических лиц – участников экосистем не ограничиваются снижением уровня потребительской защиты. Банк России в докладе, посвященном анализу подходов к регулированию экосистем, высказал опасение, что их нерегулируемое развитие может привнести новые риски – как для участников экосистем, так и для иных экономических субъектов, да и для экономики страны в целом. Такими рисками становятся риски недобросовестной конкуренции и монополизации отдельных сегментов рынка, дискриминации участников экосистемы, монополизации технологий, неправомерного использования персональных данных клиентов, недостаточного уровня информационной безопасности и отсутствия эффективной защиты от мошенничества. В особо уязвимую группу входят кредиторы и вкладчики банков, на базе которых формируются экосистемы. Это риски, связанные с выходом банков в новые для них нефинансовые отрасли, в том числе стратегический риск, риск вынужденной поддержки, риск информационной безопасности[5].
На мой взгляд, экосистема, созданная вокруг физического лица, будет чем-то напоминать современный premium banking, в котором помимо банковских услуг клиент получает доступ к небанковским и даже нефинансовым сервисам.
При этом главное отличие экосистемы от премиального банкинга – это ее преимущественно цифровой характер, что создает киберриски в отношении как денежных средств, так и персональных, биометрических данных участников. Несанкционированное списание денежных средств со счетов клиентов может произойти не только по вине кибермошенников, но и вследствие недочетов в работе банковских роботов или технических ошибок в программном обеспечении кредитной организации. В этой связи адвокатам важно знать, что в определении Верховного Суда РФ № 5-КГ14-124 от 25 ноября 2014 года сформулирована позиция, согласно которой работа программного центра охватывается рамками предпринимательской деятельности банка, а сбои программного обеспечения не являются следствием воздействия непреодолимой силы и не освобождают банки от ответственности перед клиентами за ненадлежащее предоставление услуг.
Минэкономразвития России к перечню рисков физических лиц добавляет также злоупотребление отношениями с клиентами, например продажи путем введения в заблуждение, навязывание товаров и услуг, недостаток ответственности платформ за конечные продукты и услуги, ущемление прав потребителей. Подобные риски повышают значение потребительского законодательства, в том числе необходимо будет создать адекватные рычаги административного воздействия на недобросовестных игроков.
Адвокатам в данной ситуации важно не только укреплять взаимодействие с Роспотребнадзором, Роскомнадзором и иными контролирующими органами, но также оперативно выявлять неадекватность правоприменительной практики по отношению к интересам потребителей. Например, до сих пор не решен вопрос об эффективном способе гражданско-правовой защиты должника, на которого оформлен кредит вследствие мошеннических действий третьих лиц. Так, в п. 6 «Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг» отмечено, что если кредитный договор от имени заемщика заключен третьими лицами мошенническим путем, то является ошибочным применение к спорным отношениям положений Закона о защите прав потребителей. Согласно странной логике нашего высшего суда, потерпевший от мошеннических действий лишается минимально необходимых правовых механизмов защиты: возможности беспошлинной подачи иска, права судиться по месту своего жительства и т.д. Согласитесь, что человек, не по своей воле ставший должником, при этом фактически не получивший кредитных средств, но юридически обязанный погашать займ, должен иметь доступ к правовым механизмам в не меньшем объеме, чем обычный заемщик-потребитель.
И всё же, как бы мы ни относились к экосистемам, их появление в нашей жизни и дальнейшее развитие неизбежны, ведь это реальный мировой тренд.
В указанной ранее Концепции Минэкономразвития России отмечает, что на сегодняшний день существуют два вида цифровых платформ и экосистем: национальные и иностранные. В мире есть две страны, где национальные экосистемы совместно занимают уже 30% мирового рынка электронной коммерции: на долю США и Китая приходится 75% патентов, связанных с блокчейном, 75% рынка облачных вычислений. В большинстве других стран, в том числе в Европейском союзе, национальные экосистемы не сформировались и на их рынках доминируют в основном экосистемы из США и Китая.
Экосистемы в США и Китае имеют финансовые и технологические ресурсы, данные и клиентскую базу для экспансии на международные рынки. Россия может стать третьей страной с масштабными национальными экосистемами. Однако многое будет зависеть и от роли нашего государства. При этом китайский путь предполагает значительную роль политической власти в регулировании экосистем, американский – доминирование частных цифровых компаний с минимальным вмешательством государства.
Думаю, Россия должна поддерживать конкуренцию экосистем и не допускать монополизации отрасли каким-либо одним игроком. В то же время из повестки не исчезает риск сговора среди нескольких IT-платформ. Например, ряд исков антимонопольного органа Китая в 2019–2020 годах к Alibaba, JD.com и Tencent о злоупотреблениях доминирующим положением стал одним из триггеров к дополнению антимонопольного законодательства. Россия, скорее всего, столкнется с аналогичными рисками, что повышает роль антимонопольного права.
В целом можно резюмировать, что сильные российские экосистемы, минимально зависящие от международного влияния, могут сформировать фундамент национального суверенитета. Аналогичный вывод высказало и Минэкономразвития России в Концепции: «Для России развитие цифровых рынков, национальных экосистем и платформ может стать не только драйвером экономического роста, но и основой для сохранения экономического и технологического суверенитета». В противном случае россиянам придется присоединяться к чужим экосистемам, даже на кабальных условиях.
[1] Экосистема (цифровая экосистема) – совокупность сервисов, в том числе платформенных решений, одной группы компаний или компании и партнеров, позволяющих пользователям получать широкий круг продуктов и услуг в рамках единого бесшовного интегрированного процесса.
Экосистема может включать закрытые и открытые платформы. Предлагаемая экосистемой линейка сервисов удовлетворяет большинство ежедневных потребностей клиента либо выстроена вокруг одной или нескольких его базовых потребностей (экосистемы на начальном этапе своего формирования или так называемые нишевые экосистемы).
[2] Экосистемы: подходы к регулированию// Доклад ЦБ РФ для общественных консультаций. 2021. С.3.
[3] См.: https://www.banki.ru/news/lenta/?id=10781147
[4] См.:https://fparf.ru/news/fpa/prepyatstviya-dlya-raboty-advokatov-v-drugikh-regionakh-dolzhny-byt-ustraneny/
[5] Экосистемы: подходы к регулированию// Доклад ЦБ РФ для общественных консультаций. 2021. С.4.